Como ser desenvolveu o pensamento jurídico Hans Kelsen? Pode ser classificado como pertencente a qual corrente de pensamento? Quais foram as suas contribuições?
■ Quem foi Hans Kelsen?
Hans Kelsen foi um jurista e filósofo que influenciou o mundo jurídico ocidental. Nasceu no ano de 1881, em Praga, que fica atualmente na República Checa. Na época de Kelsen, chamava-se “Império Austro-húngaro”. Ele foi decisivo principalmente quanto à construção da teoria sobre o controle de constitucionalidade.

Por ser judeu, chegou a ser perseguido pelo nazismo e teve que fugir, indo morar nos EUA.

■ Escola Normativista:
É considerado o principal representante da chamada Escola Normativista do Direito, ramo da Escola Positivista, em que há a prevalência das normas jurídicas sobre outros sistemas normativos como a religião ou a moral.

A sua mais importante obra foi “A Teoria Pura do Direito”, publicada no ano de 1934.

■ Pretensão da “Teoria Pura”:
A Teoria Pura do Direito de Kelsen pretendia elevar o direito à altura de uma ciência genuína, aproximando tanto quanto possível os seus resultados dos ideais de toda ciência: objetividade e exatidão.

■ O que seria o Direito:
Em síntese, Kelsen entendia que o Direito é um sistema de normas, um sistema de preceitos que se concatenam, a partir da Constituição, que a norma fundamental manda cumprir. O Direito é uma relação normativa (imputação) expressa na palavra dever ser. Cuidado: é importante esclarecer que a norma fundamental, mencionada por Kelsen, não diz respeito à Constituição escrita que conhecemos. Trata-se de um comando genérico, não escrito, hipotético e pressuposto, acima da Constituição, que manda obedecer a Constituição. Ou seja: a norma fundamental é um pressuposto de toda a ordem jurídica positiva, fonte comum da validade de todas as normas.

Ele dizia que, como ciência, o Direito deveria ser estudado sem a ingerência de outros ramos do conhecimento, ou seja, sem valorações (a exemplo da moral). Essa afirmação não foi corretamente compreendida, e ele foi muito criticado por supostamente pretender excluir o valor do âmbito do direito (tendo como exemplo de valor a moral). Passaram a dizer que a teoria positivista defendia a separação entre o direito e a moral, assim como disseram que o positivismo entendia que o Direito seria apenas uma questão de aplicação pura e simples da lei positiva.

Ocorre que, segundo alguns renomados doutrinadores, Kelsen foi mal interpretado. É que ele diferenciava o estudioso do Direito (chamado de cientista do Direito) do aplicador do Direito (como o juiz). Kelsen dizia que o Direito, enquanto ciência, não poderia sofrer influência de outras ciências não jurídicas. No entanto, o aplicador do Direito usaria sim os outros ramos da ciência (ou seja, haveria escolhas valorativas ou axiológicas pelo juiz). De outro lado, também já haveria um quantum de valor dentro da própria norma, quando da sua produção pelo legislador.

■ Pensamentos e contribuições de Hans Kelsen:
A base da Teoria Pura do Direito é a distinção fundamental entre “ser” e “dever ser”. O âmbito do ser seria o mundo natural, explicado pelas ciências naturais com base nas premissas de verdadeiro/falso. Já o âmbito do dever ser diria respeito às normas, enquanto ato de vontade que se dirige intencionalmente a uma conduta considerada obrigatória; insere-se no domínio das ciências sociais e se explica com base nas premissas válido/inválido.

Em suma, o Direito é visto como um sistema escalonado e gradativo de normas, as quais atribuem sentido objetivo aos atos de vontade. Elas se apoiam umas nas outras, formando um todo coerente: recebem umas das outras a sua vigência.

Episódio publicado no Spotify em 19 de junho de 2021.